2018-09-02  【精彩回顾】余承志:中美贸易战对境外投资并购的影响及其对策 | 博物馆下午茶第153期

2018年9月2日下午,由并购博物馆主办, Hi-Finance 金融学堂协办的第153期博物馆下午茶“中美贸易战与海外并购新趋势”成功举办。国浩律师(上海)事务所合伙人余承志律师做客并购博物馆,从一个跨国并购律师的角度,为我们现场解读中美贸易战与海外并购新趋势。此次活动共有近200名观众参加,反响热烈。以下为现场实录。

 

余承志:非常荣幸,今天能有机会再次来到博物馆给大家做一次关于中美贸易战和并购形势的分享。

今天过来的路上,天气非常多变,一会儿急风骤雨,一会儿又出了太阳,感觉跟现在大形势下中美关系非常相似。我曾在美国学习工作10年,2007年,我被美国律师事务所派回上海的代表处,当时主要做跨国企业投资中国的项目(Foreign Direct Investment, “FDI”)。从2011年开始,我则转型做中国企业投资海外的项目(Overseas Direct Investment, “ODI”)。我们一年大概要做15-16单海外投资项目,基本三分之一都是投到美国。现在中美贸易战对业务产生非常大的影响,但好在我现在不是常驻在美国,而是常驻于中国,如果对美国的投资做不了,可以把视野放在欧洲、“一带一路”、南美等地区。我今天的分享包括四部分内容。

第一,梳理一下中美贸易战的战局。

第二,介绍一下中美贸易战对中国企业海外投资,尤其是对美国投资的影响。

第三,讲解一下中国企业如何应对。

第四,中美贸易战对全球并购的影响。

我将从国际律师的角度来讲,更多是根据客户的案例给大家分析一下,在目前中美贸易战格局下,我们做美国的投资,做欧洲或者全世界投资的话,应该采取什么样的变通方式,中国企业在后续国际化发展方向上应该采取什么样的策略,这是要探讨的问题。

中美贸易战和中国企业海外投资一直是大家非常关注的问题,我相信大家都会有很多的问题,会有很多的心得跟大家分享,我希望大家一起分享交流。

 

一.中美贸易战局势梳理

先来看一下,中美贸易战战局的梳理。中美贸易战是3月9日特朗普签署公告对进口钢铁和铝分别征收25%和9%的关税,因为一开始关税针对全世界,但是一些美国的盟友(韩国、巴西、欧盟等国家)陆陆续续都给予豁免,所以基本上关税主要是针对中国。

图1

3月22日,特朗普签署了针对中国“知识产权侵权”的备忘录,在这一时间点明确提出后续针对的对象是中国制造2025,所以大家会看到在后续一系列的活动中,中国制造2025一直是美国重点打击的对象。而且知识产权侵权备忘录明确指明要限制中国企业对美投资和收购。面对美国的挑衅,我们当然不能坐以待毙,商务部也立即出台应急措施。

3月23日,中国商务部发布征求意见稿,对美国包括7类商品加征约30亿美金的关税。美国又公布了“301”调查清单,中国又反击对大豆、汽车、化工等产品加征25%的关税,基本上贸易战在3月份、4月份是如火如荼的,但是4月中旬中美有一轮磋商,大家觉得中美贸易战基本上就是要告一段落的时候, 6月15日特朗普又发布了声明要对来自中国500亿的商品征收25%的关税。

从6月15日开始到现在,中美贸易战是愈演愈烈,如火如荼,并且互相加码,当然中国的筹码肯定是比不上美国,毕竟中国从美国进口量要远远低于美国从中国的进口量。但是现在我也有很多客户都面临成为贸易战的牺牲品。比如做钢铁产品的客户,当初4月份的时候载着一船的钢卷和钢坯去美国的时候心中是忐忑不安的,因为如果没有办法获得美国关税豁免的话,相当于船一到巴尔的摩港就会被征几百万的关税。我自己是浙江宁波人,宁波本来是外贸的大户,现在宁波很多客户现场抛货、弃单的情况层出不穷。除了贸易战对贸易的直接影响外,我们今天还要看一看贸易战的大环境下,对后续中国企业海外投资和并购会有一个什么样的影响。

随着贸易战如火如荼的开展,报纸、杂志上大家经常看到中兴事件。中兴事件从我一个美国律师的角度来看的话,中兴有错在先这一点是不可否认,中兴比较冤枉的地方在于它刚好撞在枪口上,处罚刚好处于中美贸易战的风口浪尖上,所以被美国作为攻击中国,或者在中美贸易战里攻击中国的武器。

图2  中国对美国征税领域及美国对中国征税领域对比图

中美贸易战里面,中国对美国加征关税的领域和美国对中国加征关税的领域,大家关注的点在什么地方?基本上看一看,美国对中国加征关税的领域包括高性能医疗器械,生物医疗、新材料、农机装备、工业机器人,新一代信息技术、新能源汽车、航空产品、高铁装备等,这些基本上都是中国制造2025的清单。大家可以看一眼中国对美国加征关税的领域,主要集中在水果、农产品、大豆、猪肉、汽车和化工。从美国角度来看,它关心核心技术和知识产权,所以是以工业品为主,主要关注于高端制造,而且尽量要避免对中国出口到美国的消费品征收关税,因为加征25%的关税可能会影响到美国人民的民生,这个可能会影响到共和党最近11月份的选票,也是后续是特朗普竞选连任的选票。从中国的角度来讲,针对性非常强,针对的领域是以农产品、水果为主,盯住了特朗普铁杆粉丝及基础选民所在的州。

 

二、中美贸易战对境外投资并购的影响

中国对美国投资的概况

今天主要讲的是中美贸易战对跨国并购,尤其是对美国并购的影响,我们来详细解读一下。

图3  2013年-2017年各地区境外投资并购情况

首先,我们看一看中国企业海外投资,从2013年到2017年有一个非常显著的增加,因为2016年年底中国外汇管制,所以2017年的对外投资量相对于2016年有所下降,但是2017年的投资量还是远远高于2013年、2014年、2015年。大家从数据上可以看出,中国企业对欧美的投资,占到中国企业海外投资的50%以上,美国又一直是吸引中国外资最大的国家,这说明中国企业国际化的过程之中有大量的企业把钱投到欧美,尤其是投到美国。为什么有那么多人要把钱投到美国去?基本上分析一下,中国企业对美国投资是两类的投资。第一类是技术方面的投资,第二类是市场导向性的投资。

(一)以技术为导向的投资

技术导向型投资主要是集中在半导体、TMT、医药行业,这些其实都是中国对美国投资最为关注的产业。中国制造经过几十年的发展,在规模和市场份额上有了很大的发展,但是还是集中在产业的中低端,有非常大的技术上升级换代的需求。 所以目前技术导向型的海外收购一直是中国企业国际化的重中之重。 同时,很多中国企业都是制造业出身,但是这些制造型企业在全球的市场依赖于当地的供应商和当地的分销商。所以中国的制造业一旦达到一定规模,比如说上了市、融了资之后就有整合供应链,收购海外渠道公司的需求。这两类收购是中国企业对美国投资的重头戏,尤其以技术为导向的收购为关键之关键。但是大家应该看到,对中国企业对美国投资形成更为长远不利影响的并不仅仅是现在的中美贸易战,而是后续要给大家所列几个美国法律法规,尤其以美国外国投资委员会所做的美国国家安全审查和修正案后续会成为中国企业投资美国,尤其是以技术为导向性的投资最大的拦路虎。

现在来介绍一下CFIUS,现在大家应该在报纸、杂志也能看到,基本上是在审查外国公司对美国公司的控制,看这种控制是否会对美国国家安全形成任何不利影响。如果CFIUS在审查时发现交易的的确确对美国国家安全有任何不利影响,CFIUS有权利建议美国总统发布一个总统令来最后否决这个交易。一旦否决这个交易的话,即使这个项目已经完全交割也需要推倒重来,如果项目没有交割,这个项目就不能交割。最后发出一个判决或者裁决的话是由美国总统发出的,这就是为什么三一重工之前挑战美国国家安全审查。是把美国总统作为被告告上法庭。

我先来介绍一下CFIUS和在目前CFIUS框架下需要特别注意的问题。现在的情况下,CFIUS是企业可以自愿申报的。 如果企业选择不报的话,CFIUS可能会主动对项目发起调查。所以现在基本上去美国大的交易都要首先做美国CFIUS相关的尽职调查,如果没有发现问题,那就可以推进项目,如果发现问题,那么交易双方就要决定是否继续推进项目,如果推进项目的话,是需要把美国国家安全审查作为交割条件。这种情况之下,一旦美国安全国家委员会审查没有过,这个风险是在卖方。如果交割前不做美国国家安全审查,但美国国家安全委员自己查到这个项目,他主动发起申报的时候你这个项目已经交割掉了,这个美国公司已经在中国公司名下。这种情况之下,如果美国国家安全委员会觉得项目是不利于美国国家安全,需要推倒重来的话,这个风险是完全在买家这边的。所以很多情况之下,如果确确实实有影响到美国国家安全因素的存在,我们都建议要做这个申报,而且要把申报通过作为这个项目交割的前提条件。

CFIUS审查的考量因素

CFIUS审核的因素在哪里?哪些领域会让美国国家安全委员会认为这个项目是对美国国家安全造成任何不利影响? 我们来详细解读一下。

第一,标的公司所在产业,尤其在中美关系这么恶劣的大背景下,如果现在中国企业要去收美国国防、航空航天、通讯、半导体行业的标的,你去问任何一个律师的意见就是说你不要做了,基本上是过不了。这个不仅仅是限于2018年中国贸易战的大背景下,早在2014年、2015年、2016年就是这个趋势。 涉及到这些关系到美国国家大计的领域的话,我们一般都会额外小心谨慎,先期做一个国家安全审查相关的分析,分析这个项目是不是要提交美国安全委员会审核,所以行业非常重要。

第二,外国政府的参与程度。这就看你是一个国有企业,还是一个民营企业,在这里是非常关键的。从美国政府的角度来讲,如果是国企或者央企,就是中国国家来主导的行为,中国国家来控制美国的企业。所以央企和国企去做收购,被监管的可能性就会大很多。

第三,标的公司所在地理位置。我们做过很多的项目,如果你收购的标的公司的工厂,刚好接近于一个美国海军基地或者空军基地,美国就会怀疑你有可能通过收购工厂来达到监视美国空军基地或者海军基地的目的,这个项目很大概率上是要做美国国家安全审查的。我给大家两个情景考虑一下。一是拟收购的工厂在荒无人烟的沙漠里,并且紧挨着空军基地,基本上能看到空军飞机的起降。二是拟收购的工厂是在比较繁华的工业区里,旁边都是高速公路、高架桥、居民楼,挨着美国空军基地和海军基地。

大家想一想两种情况哪一个更可能引发美国国家安全审查?肯定是第一个。如果你在一个繁华工业园区租一个房子能看到的和收购工厂能看到的基本上没有太大差别的话,这个情况之下被CFIUS否决的可能性就会比较小。一般来说涉及国家机密的海军基地和空军基地不可能建在人声鼎沸的工业园区。在美国有很多供海军家属和孩子周末消遣的娱乐基地,他们这种基地都会建在人口密集度相对比较高的区域。如果目标公司紧靠着这种基地一般问题就不是特别大。

第四,重大合同,包括与政府的合同。如果美国联邦政府和州政府是目标公司的客户,那这个项目受到美国国家安全审查的可能性就非常大。

第五,涉及的产品、技术和服务。我们在2015年做过这么一个项目,是收购美国的一家涂料公司。2015年即使是没有像今天中美关系这么紧张,我们做美国项目基本上也都要问,你在不在一个敏感行业?你有没有涉及到敏感技术?当时无论是卖方的答复,还是客户的答复,都说没有任何问题。 但是我们在后续的尽职调查里面发现,这个涂料公司的涂料是涂在美国导弹上面。这个情况之下就不仅有美国国家安全审查的问题了,还涉及出口管制的问题。在目前中美关系紧张的大趋势下,做任何美国项目,或者做任何有美国因素的欧洲项目,在启动任何财务尽调、税务尽调和法律尽调之前,我们都建议要先做一轮美国国家安全审查的调查。先要确定这个项目是否有触发美国国家安全审查的因素,是否要做美国国家安全审查。 如果有触发美国国家安全审查的因素,那就要讨论是否要做美国国家安全审查,是否有应对美国国家安全委员会的解决方案,否则这个项目就没有办法推进。

CFIUS的误读

现在很多报纸、杂志上对CFIUS解读还是蛮多的,但是还是存在一些误解。

1. 是否能通过其他国家的实体收购来规避

我们提到CFIUS,客户第一个问题就是问,我是不是可以建一个开曼特殊目的公司来收购。这样看过去不是中国公司,是不是就没有问题。之前有一个客户,我帮助他们收购了一家德国企业,他们后续在美国也有收购,又涉及到比较敏感的TMT行业。他就问我是否可以通过德国的公司去收购。德国跟美国是盟友,在这种情况之下我们是不是就不需要CFIUS审查?但是,美国的法律不是这么容易就能被规避掉,在CFIUS审查的时候,在判断你到底是一个什么样的外国企业,他一定要穿透各种结构,最后追到最终自然人,或者国资委,或者上市公司。即使你通过德国公司、法国公司去收的,最终还会追到中国公司的层面。

2.参股是否就不构成控制

参股是否就不构成控制?这个“控制”是什么概念?在中国的话,控股50%以上肯定是“控制”,但是我就收了49%,我是不是就不形成“控制”了?目前CFIUS 对“控制”做了非常广义的解读。如果是参股,但是你在目标公司有董事会席位,或者参股项目给予了小股东在重要问题上的一票否决权,都会被视为在公司有话语权,因而对目标公司是有控制权的。

3. 收购非美国企业有没有CFIUS的问题

中国公司收购一家非美国的企业是不是就没有CFIUS的问题?我给大家介绍一个案例。去年一个国企背景的基金给我打电话,说他们在项目交割之后才发现标的企业是美国国防部的供货商。我就问客户,你本身是中国的国企,收的目的公司又是美国国防部的供应商,这怎么可能不做CFIUS的审查?怎么可以在没有做CFIUS审查之前就做了项目的交割。后来客户跟我解释说,我们收的是其实是欧洲的公司,我们请的也是欧洲当地的律师事务所,欧洲当地的律师他们不清楚中国企业投资一个欧洲公司还有可能牵扯到美国国家安全审查的问题。大家不要觉得中美关系不好,CFIUS问题很严重,所以美国项目是没法做的,但觉得做欧洲项目就没有任何问题。大家要考虑到大部分欧洲企业,国际化的第一步就是美国。基本上大部分的欧洲企业,一旦上了一定的规模,很大可能性在美国就有运营,或者在美国有客户,就有可能触发美国国家安全审查。

 

CFIUS最新趋势——审查趋严,否决的案例阶阶提升

大家可以看一下,2018年1-2月份就有5个交易被CFIUS否决了,第一个是汽车相关的领域,第三个项目是半导体领域,可以理解,因为半导体现在是被CFIUS审查否决重灾区。

图4  2015年-2017年主要被否交易CFIUS否决案例

从2015年-2017年主要被否决一些案例可以看出,其实产业是非常集中的,基本上半导体、娱乐、传媒、金融现在比较集中的领域。

 

修正法案《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)

接下来我们来介绍一下FIRRMA修正案,FIRRMA是今年5月美国众议院提出,7月份美国众议院和参议院达成一致,8月份总统已经签署法案,并成为法律。这个只是法律已经出台,但是后续实施细则还没有出来,一般要180天的时间才会有相关的细则出台,所以目前在CFIUS问题上,大家是属于比较混乱、混沌的状态,我们到底是应该实施目前的CFIUS政策呢,还是执行已经成为法律,但还没有实施细则的FIRRMA?目前一般的看法是在实施细则还未出台的情况下,继续实施目前的CFIUS政策,所以我今天根据已经出台的法律给大家做一个方向性的介绍。

图5  修正后的审查程序


首先,审查的期限要延长,从原来的90天要延长到120天,企业申报之后初步审核的阶段大概45天,有一个全面调查45+15天,最后CFIUS提出一个否决的方案交到总统这边来做决策,所以总的来讲新的FIRRMA政策是120天。FIRRMA修正案将审查范围之内的交易做了重新的定义,把Covered Transactions涵盖交易做了进一步和细化和明确化。基本上你只要收购美国核心技术的企业,只要购买不动产是在敏感的区域,靠近空军基地,靠近港口,你在技术公司的股份发生变化而对技术公司有一定的控制权就有可能触发CFIUS审查。

我今天希望详细讲解强制申报。其实在过去项目里面,很多时候CFIUS可报可不报,我们都会选择不报,因为CFIUS的申报不是强制性的,如果交割前不申报,但是后续被CFIUS查到的话,CFIUS审查的标准不会发生变化,也不会有任何惩罚措施。但是在FIRRMA最新的政策下面,是规定了强制性的申报,而且有相应的惩罚措施。现在强制性申报有两条,第一是外国政府在此交易中获得实际利益。基本上目前中国的国企或者央企去美国做收购,只要参与收购的比例高于10%,基本上都必须要做CFIUS申报。

一条是看交易是否会导致非美国主体获得美国公司的关键技术。关键技术涉及到两点,目前FIRRMA对“关键技术“的定义里,前面规定的军用品等四类产品都是大家认可的。但是最后有一个兜底条款,该条表明在实施细则出来之后,会给出一个明确的清单,清单会罗列美国或者CFIUS认为哪些行业属于“关键技术”,并且美国政府内部协商之后可以随时修订清单。这就为“关键技术“所覆盖的范围留有很大的空间,美国政府如果觉得哪个企业对中国有吸引力,对美国构成威胁,就会列入在名单上面。相信这个范围与中国制造2025总体的产业规划是非常接近的。虽然实施细则出来之前,我们无法预知未来的走势,但相信中国企业对美国以技术为导向的收购会越来越艰难。

当前政策下去做CFIUS申报,CFIUS不收取费用,但是后续在FIRRMA正式实施后,会要求缴纳不超过交易价格1%,或者是30万美金的审查费用;如果属于强制性的申报,没有申报的话,也会有相应的处罚。所以,我觉得在FIRRMA细则还没有出来之前,我们只是做一个方向性的预测,预测最大的核心点就是强制申报的环节,这对国企去美国做收购,或者在一些关键技术领域去美国收购,未来会带来非常长远的不利影响。

 

美国商务部《出口管理条例》 (“EAR”)

美国商务部所颁布的《出口管理条例》(“EAR“)是中国企业对美国投资并购的第二大拦路虎。此前中兴之所以被罚,就是违反了这一条例。因为EAR管制的是军民两用产品的出口,他们对某些产品、目的地、客户和产品最终的用户是有明确限制的,如果从美国采购一些产品,做简单的粗加工之后,销到伊朗、北朝鲜、叙利亚都违反了EAR。

EAR有一个商业控制列表,航空产品、计算机设备、无人机、化学品、机床、电子产品、电信设备这些一般都是在所管辖的范围之内。

 

美国国防部《国际管制武器条例》 (“ITAR”)

中国企业对美国投资并购的第三大拦路虎是美国国防部的《国际管制武器条例》 (“ITAR”)如果你要收购的企业涉及ITAR的内容,不仅要经过美国国家安全审查的审核,还需要经过美国国防部确认和审核。如果确实涉及ITAR的内容,并不是目标公司以后不给美国军方提供货品就可以了,需要按照ITAR的要求,把以前为美国国防部提供产品的所有数据、信息、文件全部销毁,而且国防部会来检查,确保销毁是否符合它的要求。

CFIUS和ITAR审查之严格并不意味着一旦发现有美国国家安全审查的因素,这个项目就一定不能做了,CFIUS和ITAR一般情况下允许做剥离,只是把涉及美国国家安全的因素剥离掉,就可以了。但是收购美国涂料公司项目就是运气非常不好,因为本来是想把军用部门剥离掉,当我们做完详细的调查之后,发现那个项目里公司军用品和民用品都是统一生产的,统一管理的。所以没有军用部门作为单独的部门或者子公司可以剥离掉,所有的售后、管理、后台支持都是一体的。所以在这个项目里,军用部门是没有办法剥离掉的,我们再三讨论下来最后唯一的解决方案是让军用品自然死亡掉。但是如果一个产品,既可军用又可民用,肯定是军用利润率高,所以如果让利润率高的军用品自然死亡掉,对公司财务报表是有非常大的影响,这就是后续项目没有做下去的原因。

 

外国资产控制办公室制裁法(“OFAC”)

外国资产控制办公室制裁法是中国企业对美国投资并购的第四大拦路虎。这个法规基本上把全世界的国家按照与美国的友善程度归类,中国目前还不在最黑的黑名单上面,最黑的黑名单上面有谁?有伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、乌克兰。但是随着中美贸易战愈演愈烈,我们是不是会上最黑的黑名单,这个也有不可预测性。所以美国是明确禁止美国公司跟这些国家的企业直接接触,他们法律明确这些国家一旦上了黑名单之后,美国公司就不能和这些国家的公司进行任何的商务往来,除非去政府申请特批。

很多中国企业不知道这一规定,我自己处理过一个案例。一个中国企业有一个美国子公司,在过去十年都是通过美国子公司给伊朗提供互联网服务,但是因为他们自己公司运营是中国团队主导的,他们美国子公司是当地的华人负责,无论是美国当地的华人,还是在中国的管理团队都不知道在美国法律下,不能跟黑名单上的企业进行业务往来。后来他们跟一个客户发生了纠纷,这个客户要去举报他们未经允许跟伊朗有业务往来。这个案例跟中兴事件还是有本质差别,我们这个客户是在不知法不懂法的情况之下犯错,而中兴是明知故犯,并针对EAR做了一系列的规避措施。但是即使在不知情的情况下,我们最后想出的办法也是拿钱封口,签了一个和解协议,让他们放弃后续追索的权利。相信在中兴事件之后,无论是CFIUS还是EAR,在中国会有更广的普及程度,这对中兴来说可能不是好事情,但是对大批有国际化需求的中国企业来讲,这可能不是一个坏事情。因为起码现在知道了在国际贸易规则里,确实有美国这样的法律,你不遵守它,或者你刻意规避它会有非常严重的法律后果,这可能会要求很多的中国企业把合规合法提到第一议事日程上来。

 

(二)以市场为导向的投资

以市场为导向的对美投资主要表现为纵向收购。一般是中国的制造商,为了整合海外的渠道链,去美国收购自己的客户来进行供应链的整合。很多情况之下,我的客户有在美国设厂来规避美国税收、规避反倾销的想法。在这方面,我向大家介绍一个案例,3月9日特朗普宣布针对钢铁企业进口到美国来要征25%的关税,2月26日我代表一家中国的钢铁企业跟美国一家钢铁企业设立了美国合资公司。客户的想法就是从自己的印度尼西亚钢厂将后续要出口到美国的钢卷、钢坯做简单加工之后销到美国市场。但是这个项目刚刚交割完成之后,就立刻面临着25%关税问题,基本上没有一个企业能负担25%的税收。不过我们的客户有两个运气比较好的地方,第一,他们在美国合资伙伴是美国非常大的钢材企业,也是在美国上市的,所以他们成功拿到了豁免;第二,他们还有一个B方案,在签订的合资协议里有一个重大不利影响的条款,是我们当时帮他们写在合同里面的,我们在合同中明确约定,如果合资公司成立之后,因为任何不可抗力,或者政策的变动导致这个合资公司在未来18个月的收入和利润达不到预设的数值,合资公司任何一方都可以提出终止合资公司,直接把公司清算掉,从而实现退出。

 

三.中国企业如何应对

中美贸易战下,中国企业到海外做收购会面临什么样的挑战,我们来看一看中国企业应对的方案。

(一)短期方案

1. 了解并且争取豁免权

美国商务部规定在特定的情况下可以申请关税豁免。在申请豁免书里,要做到以下几点:

第一,要明确产品,而且要向美国商务部证明,这类产品在美国要么是生产量不够,或者生产的质量不行,或者是在美国销售符合特殊的国家安全目的。只要证明这三条中的一条就能获得豁免。到4月份已经有100多家企业提交豁免申请,因为这三条都比较主观,基本上大家都是把豁免作为测试美国政府是否准备严格执行关税政策的试金石。个人觉得即使后续美国政府严格执行关税政策,如果你的产品的确面临10%-20%的关税,这个豁免政策还是要积极争取,灵活运用的。尤其在2018年6月15日之后,中美贸易战又到了一个新的高点,双方都在互相叫阵,其实豁免在某种程度是开了一个后门,而且是一个相对来说主观性非常大的后门。如果因为中美两国的名誉,双方的政治立场,在外交政策上如果没做任何妥协的话,其实从美国角度来说,对单独个体、企业、产品给予豁免是留给自己的一个非常好的台阶。

2. 巧用MAE条款

MAE条款也是一个重要的短期方案。 一个项目从签约那一天到最后项目交割,中间是有过渡期的。很多情况之下项目是需要政府去做审批的,如反垄断审批,中国政府对外投资审批,美国国家安全审批等。什么是MAE,打个比方,买方要买一家工厂,但是签完约之后,这个工厂不小心被一把火烧掉了,买方完成这个项目,买到的不是工厂,而只是向卖方索赔的权利,这种情况之下已经丧失当初做这个项目的目的了。所以一般在买方有谈判话语权时,其中一个交割条件便是不会发生任何重大不利影响导致收购的这家标的公司不复存在,这就是一般来讲的MAE条款。目前的情况之下,中美贸易战绝对会对投资并购后后续合资公司运营的产生重大不利影响。所以建议一般情况之下还是要在合资协议中设置MAE的条款。

 

(二)中期方案

暂缓行动或寻找欧洲或其他国家的替代标的。基本上现在投美国的项目是少了很多。很多客户都表示他们现在不做美国项目,大部分都去做欧洲项目了。因为他们知道当前中国政府审批严格,美国国家安全审查也难以通过。不论是中美贸易战还是美国国家安全审查,尤其FIRRMA后续的细则出来之后,肯定会对中国企业对美国的投资造成非常大的不利影响,大规模的项目会越来越少,即使是小规模项目,也要非常谨慎的考虑美国国家审查所涉及的各大因素来决定是否要往前推进。尤其是技术类型的,基本上只能考虑在欧洲或者在其他国家是否有可替代的标的。

 

(三)长期方案

从长期方案来看,中国企业应积极在全球做好产业布局。在当前中美贸易战背景下,如果你在几年之前有非常好的全球规划,比如在墨西哥有生产基地,在东南亚有生产基地,相对来说受中美贸易战的影响就会小很多。如果你没有做任何准备工作,现在再去做布局一般需要一年到两年的时间。在这个问题上,大家也可以对比一下中兴和华为的两个案例。华为在全球尤其在发达国家,在欧美国家,所受到的压力绝对不小于中兴。但是华为之所以在中兴事件出来之后,在受到美国一连打击之后,有底气说不行就退出美国市场,是因为什么?因为他做了全球化的布局。放弃美国市场,我还是可以活得下去,可以活得更好。但是中兴不同,中兴要依靠国家力量,争取优惠政策。对一个国家、一个市场依赖性太强,没有做好全球性的布局,一旦中国跟该国家的关系发生恶化,你可能就是第一受害者。所以中国企业全球化的布局,还是非常重要、非常关键的。

 

四.中美贸易战对全球并购的影响

(一)欧洲

毋庸置疑中美关系不好,受益的就是欧洲,现在中国企业对欧洲的投资需求确实有了大幅提升。但是在大格局下,大家应该也要看到,其实欧洲还是有一些迹象不利于中国企业对欧洲投资的。

首先,来看一下德国BWMI,除美国以外,德国和英国是吸引中国投资规模第二以及第三的国家,德国的政策和英国的政策对中国企业海外投资有举足轻重的影响。以前做德国项目,只要对德国企业的投资超过25%,按规定是要经过BWMI审核的,但是实质上BWMI只是走形式而已,一直以来也没有看到德国政府运用BWMI来否决任何一个外国投资项目。然而不幸的是今年有了两个案例,一个是国家电网对德国电网的投资,一个是山东企业对德国核能相关企业的投资。应该来讲,这两个项目被否并不出乎大家的意料,因为这两个项目都是比较敏感的行业,要是放在美国的话,根本就不会推进。总体来说德国现在还是对中国企业的投资持保守的观望态度。

其次,看一下英国新的对外商投资的审核政策,今年6月份英国出台了短期政策,来自国外的投资超过100万英镑,涉及到军工产品,涉及到量子化学,电子都是需要经过英国政府的审批。英国政府还表示10月份会出台类类似于美国国家安全审查的政策,而且目前征求意见稿大概的框架跟美国国家审查基本相似,是以主动申报为主,所以可以看的出来英国其实也陆陆续续会有国家审查的机制来阻止中国企业在敏感产业、技术方面的收购。

此外,我也要介绍下澳大利亚的情况。其实澳大利亚在吸引中国企业投资方面,一直也是走在前列。但是澳大利亚本身就有一个国家安全审查的部门,叫FIRB。澳大利亚已经动用FIRB否决了很多中国企业对澳大利亚的投资。我自己就接触的一个项目,一个中国企业曾经想买澳大利亚的农场,目标公司的农场基本上有浙江省大小,占到澳大利亚国土面积十几分之一,中国企业签完约提交到FIRB之后,FIRB就以农场所占用海岸线有一个港口,以涉及军用战略的理由否决了这个项目。同时澳大利亚最近发布消息称要拒绝让华为参与澳大利亚5G的建设,所以从种种迹象来看,其实中国企业在海外投资,尤其是在欧美发达国家的投资还是跟今天的天气一样,阴晴不定,有很多不确定因素。

 

(二)一带一路——以色列

现在可以说“一带一路”是全世界这么多国家里面,尤其在除了欧美国家以外,最欢迎中国企业的投资。但是也要看到其中还是有一些不确定性。首先发展中国家政局不是特别稳定,政局一旦变更之后,新上台的政府对前政府跟中国签的合同是否认可,这个是有很多不确定性因素的。所以中国在“一带一路”,中东欧其实都还好,但是东南亚、非洲、中东还是有蛮大的政治风险。在“一带一路”国家里,我着重讲两个国家,一个就是以色列。

我对以色列还是有比较深厚的感情的,主要因为我是一直做跨境并购的,2011年我做的第一个代表中国企业投出的项目就是投到以色列,而且在2011年的项目交割之后,我去了一趟特拉维夫。那次商务考察给我留下非常深刻的印象,以色列的特点是没资金,没市场,有技术。中国呢?中国有资金、有市场、没技术。所以从2011年以色列之旅之后,发现大部分以色列的初创性企业都是靠美国钱养的,但是2011年的时候,美国自己还没有从金融危机里面走出来,所以是以色列企业资金比较缺乏的时候。

以色列在技术方面是走得非常领先的,团队精神也非常强,但是七年过去了,在我做过的项目里,或者在跨境并购的圈里你会发现,其实以色列项目投成功的不多,大家知道是什么原因吗?

首先,以色列的项目一般比较早期。以色列的VC投早期的项目,很多项目都是资助一个科学家,在他脑海里有一个想法的时候,帮助他把这个想法变成事实,最后实现量产。在2011年的时候,中国的VC是不会投早期项目的。但中国后续VC、PE起来之后,尤其是到2016年10月份,中国的VC已经开始有踏平硅谷和以色列的趋势,不过很快就碰到了2016年12月份的外汇收紧,外汇收紧之后基本上VC都投不出去了,VC投资实际会存在问题。此外,中国企业海外投资的主力军是上市公司。上市公司收购的很关键的一点是什么?目标公司一定要有利润。以色列的公司太早期了,很多情况之下还是在不停研发,靠股东融资来维持公司运营的状况,这就不是中国上市公司投资的首选。中国上市公司觉得即使技术再好,也不可能去收亏损的企业,因为我不指望你锦上添花,但是你不能扯我后腿儿。所以一般看到以色列、硅谷初创型的投资,上市公司自己不会投,一般都是组建一个基金先投了,然后培育一段时间等到财务状况符合上市公司标准之后,才会最后装到上市公司来。所以项目比较早期,这是中国企业,无论是VC阶段,还是上市公司层面不能投的原因。

其次,谈判比较艰难。到目前我做了50几个中国企业海外投资的项目,基本上除了南极洲之外,所有的大洲都做过项目,我个人觉得最难谈的就是犹太人。而且犹太人谈判又有其特殊性。因为对于以色列初创型企业来说,它除了技术之外什么都没有,所以对技术特别看重。但是中国又是知识产权保护不是特别好的国家,确实存在一些侵权的情况。所以以色列人有一种不安全感,他觉得要把企业投到中国边来,技术的安全得不到保障。所以在2011年投资以色列的项目中,我们其实后续有很多轮的沟通,希望把以色列初创型企业引到中国来,与中国资金和市场相结合,但是因为以色列这方有特别强的不安全感,他们希望风险最好中方完全承担,短期利益独有,长期利益大家分享。这个只看眼前,不看长远的做法,可能是很多上市公司也没办法接受的。

第三,对知识产权的不同理解。以色列的初创型企业很多都是科学家出身,所以他们是会花很大的人力和物力把一个产品从80分做到100分,但是中国的老板觉得85分就已经很好了,85就可以在中国市场卖的风声水起了,为什么一定要花这么多时间把产品做得精益求精?这个理念有非常大的差异。所以在这种情况之下,我们中国的企业家会觉得以色列创投企业技术好是好,但是与中国市场结合度不是很好,而且对中国市场的应变能力灵活性不是特别好,反应速度不是很好,因此可能双方对产品到底往哪个方向走是有本质性的误差。

最后一点,文化的差异。中国企业投资以色列企业的时候,就像2011年的项目,投的时候占了20%,我们是最大的股东。但不要以为自己是最大的股东,在公司里就掌握了话语权。虽然以色列VC各自都是占了个位数的小股东,但是他们都是当地的,关系又非常好。因为以色列是特别小的国家,基本上投资圈里都相互认识,多看几个创投企业会发现A轮、B轮股东的基本上都是一样的,所以他们内部关系非常好。这样人家的5%、6%、7%几个加起来就是控股股东。他们都在当地,沟通方面也比较顺畅,往往他们对公司战略、产品布局已经做了内部彻底沟通,最后上董事会就是通知一下,这个就会让最大的股东实质上并没有话语权,这是投资以色列碰到比较大的问题。

 

(二)一带一路——新加坡

从我当前处理的大概三个新加坡的项目来看,对新加坡的投资跟中美贸易战也是紧密挂钩的。半导体这个行业去美国投资已经行不通了,而新加坡以及欧洲的荷兰都还是半导体设备不错的国家。新加坡的项目规模比较小,但新加坡的标的都是比较好的。

但对新加坡的投资也是有很多挑战的。新加坡公司一旦规模稍微上了一个档次之后,很多会是上市公司,并且很多东南亚的公司会选择在新加坡上市。但如果要收购上市公司其实是有很大的不确定性。非上市公司只要跟卖方谈,跟股东谈好,这个项目就能往前推进。如果要收购一家上市公司,或者收购上市公司旗下的资产,如何能够收到法律约定的90%,如何把所有的小股东都挤出来,实现上市公司私有化,其实整个过程是有很大的不确定性。总的来讲,我对新加坡还是比较看好的,因为新加坡项目做起来,无论是在语言沟通方面,文化背景方面,还是对法律文件、法律条文解读方面,都是同宗同族的,在法律认识方面有很多共性。

以上就是今天分享的内容,我一直认为中国企业海外投资确实是非常艰难的过程,过去这几年陆续经历了外汇管制,中美贸易战等种种不确定性,我希望能借助并购博物馆和Hi-Finance这个平台在跨境并购方面与大家多沟通,多交流,谢谢!